判定公司高管与用人单位未签订书面劳动合同是否适用“二倍工资罚则”,应综合考量。
首先,看公司高管的职权范围。若公司高管是人事方面的主管或公司法定代表人,因其对劳动法律法规的熟悉程度远高于普通劳动者,若其明知没有签订劳动合同,而未督促用人单位与自身签订劳动合同,显然存在失职,应当承担个人过错产生的不利后果。若高管不属上述情形,而是技术、财务等领域主管,就不能主观推知其具备比一般劳动者更强的法律意识。
其次,高管的主观过错。部分高管故意隐匿合同,或故意让别人代签而后否认签订,蓄谋以期日后获得二倍工资,这种情况下有违诚实信用、公平等原则。但在审理此类案件中,不能对高管实行“过错推定”,对于高管存在恶意的举证责任应由用人单位承担,若单位无法举证其存在故意拖延签订的情形,也无法证明自己为签订书面合同创造了足够条件,则应当适用罚则。
此外,劳动合同的认定。司法实践中,单位提供聘用协议、聘任书等,证明双方存在劳动权利义务且已实际履行,向单位主张二倍工资的,部分地方不予支持。随着时代发展,劳动合同形式日趋多样,不能仅从形式上要求书面劳动合同书,应从实质上进行判断,即是否能确认双方已建立劳动关系及双方的权利义务,以及高管人员的岗位和相关待遇等。